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第一步:以守约方的实际损失作为违约金调整的依据;第二步:合理分配当事人的举证责任,先由违约方举证证明违约金高于守约方损失的百分之三十,再由守约方举证证明违约金约定公平合理;第三步:兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益损失等情况,并衡量公平原则与诚实信用原则。以下上逐条讲解:(一)确定减少违约金的基本依据我们知道,大赢家体育指定入口第114条与大赢家体育指定入口第29条对违约金调整依据的规定有所不同。大赢家体育指定入口第114条第2款规定,如当事人认为违约金过分高于或低于造成的损首先,失的,有权请求法院调整。因我国违约损害赔偿采完全赔偿原则,违约损失包括守约方的全部实际损失,也包括可得利益损失。故根据上述规定,调整违约金的基本依据为“实际损失+可得利益损失”。其次,大赢家体育指定入口第29条第1款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”可见,大赢家体育指定入口第29条将法院减少违约金的基本依据变为“实际损失”,将预期利益等因素作为参考因素。因大赢家体育指定入口系最高人民法院对大赢家体育指定入口适用所作的解释,故司法实践中一般以“实际损失”作为减少违约金的基本依据。再次,大赢家体育指定入口第114条与大赢家体育指定入口第29条对违约金过高认定标准的问题,均规定当违约金过分高于造成的损失时,法院才得减少违约金。其中,大赢家体育指定入口第29条第2款进一步明确了大赢家体育指定入口第114条所称的“过分高于造成的损失”,该条规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为大赢家体育指定入口第114条第二款规定的过分高于造成的损失。”(二)合理分配当事人的举证责任当事人在诉讼中就违约金是否过高的问题发生争议的,人民法院在诉讼中应在当事人间合理分配举证责任,以查明案件事实。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定:“人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。”上海市高级人民法院大赢家体育指定入口第7条规定:“被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高,认为约定公平合理的,在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后,也应当举证证明违约金约定的合理性。”根据上述规定,法院在审理相关案件时,应对举证责任作如下分配:首先,由请求减少违约金的当事人举证,以证明约定的违约金高于守约方损失的百分之三十,否则法院得驳回其请求;其次,如法院审查前述证据后,能够初步确认违约金过分高于守约方损失的,应由守约方举证证明约定的违约金公平合理,否则法院得支持减少违约金的请求。这个分配规则在最高人民法院审判案例中也能得到印证。最高人民法院在审理“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案”中,甘肃皇台公司认为合同约定的日万分之四的违约金比例过高,请求法院予以调整。最高法院认为,甘肃皇台公司未履行涉案合同义务,构成违约,应当支付违约金;同时,根据法律规定,只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金,一般高于的情形并无必要调整,甘肃皇台公司没有证据证明日万分之四的违约金属于过高情形,驳回其减少违约金请求。(三)考量案件的相关因素根据大赢家体育指定入口第29条第1款规定,法院减少违约金的基本依据为守约方的“实际损失”,同时,法院也应兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益等情况,并衡量公平原则与诚实信用原则,经过综合考量后再决定是否支持当事人的请求。这里综合应考虑的因素主要包括:第一,合同履行情况。第二,当事人过错程度。第三,守约方的预期利益损失。第四,公平原则与诚实信用原则的衡量。二、违约金最高能约定到多少?对于这个问题,法律上已有明确规定,但并不是所有人能正确理解、充分运用了这个答案。大赢家体育指定入口第29条第2款规定:违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为大赢家体育指定入口第114条第2款规定的过分高于造成的损失(而可以要求予以调整)。也就是说,在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30%。但需要说明的是,这30%的计算基数是“损失”,而不是“合同标的金额”,这一点在实务中许多人会理解混淆。正是因为在合同签署时,根本无从了解损失会是多少,所以许多人就参照合同标的金额来约定30%违约金,并慢慢成了惯例。对此,或许有些人会问:为什么30%基数不是已经确定的“合同标的金额”,而是不确定的“损失”呢?这个回答要从违约金的性质、目的来进行了解。在我国,大赢家体育指定入口理论上对违约金的性质是“以补偿为主,以惩罚为辅”。怎么理解这个表述呢?百律一一说来:(1)我们知道,违约金是可约定,也是可以不约定的。即使合同没有约定违约金,如果一方违约并造成另一方损失的,违约方也要对其造成的损失进行赔偿。这个是法定赔偿责任,比较好理解。
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